9 - Accès à la santé ou renforcement des droits de propriété intellectuelle : enjeux des normes internationales

Imposition de normes dans le cadre du commerce international

Les industries dont l’économie repose sur la protection des droits de propriété intellectuelle, qu’il s’agisse de l’industrie pharmaceutique ou celle du divertissement, sont parvenues dans le courant des années 1980 à faire intégrer cet aspect aux négociations commerciales internationales. D’abord à la demande du gouvernement américain, puis de la plupart des pays industrialisés, la protection des droits de propriété intellectuelle est devenue partie intégrante des négociations du Gatt qui ont conduit à la création de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en 1994. C’est ainsi qu’a été négocié puis adopté l’accord sur les ADPIC (accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce). Pour la première fois dans les négociations internationales, une norme globale de protection des droits de propriété intellectuelle portant à la fois sur les brevets, les droits d’auteurs, les marques, les indications géographiques, les dessins et modèles industriels était établie. Et parce que l’accord sur les ADPIC fait partie intégrante des accords de l’OMC, sa mise en œuvre peut s’appuyer, et c’est là l’innovation majeure, sur un mécanisme de sanctions permettant d’imposer son respect. Pour la grande majorité des pays membres de l’OMC – notamment les pays en développement – ces standards ont représenté un important renforcement de la propriété intellectuelle, affectant d’innombrables aspects de la vie des individus et de l’organisation des sociétés.

Durant leur colonisation, dès la fin du XIXe et au cours du XXe siècle, de nombreux pays ont été contraints d’intégrer à leurs législations des règles de propriété intellectuelle similaires à celles des pays colonisateurs. Avec la décolonisation, nombre d’entre eux ont modifié ces législations afin de les adapter à leurs besoins en matière d’éducation et de développement et favoriser le transfert de technologie à partir des pays développés. Par ailleurs, à partir des années 1960, un mouvement de pays en développement, mené par des pays comme l’Inde ou le Brésil, a entrepris des négociations au sein de l’OMPI (Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle) ou d’autres forums multilatéraux (CNUCED – Conférence des Nations-Unies sur le Commerce et le Développement) dans l’objectif de réviser et d’assouplir les réglementations internationales fixées par les conventions de Paris (brevets) ou de Berne (droits d’auteur) pour tenir compte de leurs impératifs de développement.

Pourtant, dès la fin des années 1970, ce courant s’est heurté à un mouvement inverse, insufflé par les industries détentrices de droits de propriété intellectuelle et qui a conduit à l’adoption de l’accord sur les ADPIC en 1994. Cette nouvelle norme a depuis été progressivement transposée dans les lois nationales des pays membres de l’OMC selon un calendrier variant en fonction de leur niveau de développement.

Dans le domaine médical, on voit ainsi depuis quelques années se multiplier dans les pays en développement, de façon très significative, le nombre de brevets sur des médicaments ou d’autres produits de santé. Conscients des conséquences à en attendre, et dans le contexte d’une forte mobilisation internationale pour l’accès aux traitements contre le sida, ces pays ont souhaité s’assurer la possibilité réelle de pouvoir recourir aux flexibilités prévues par l’accord sur les ADPIC, notamment, d’émettre des licences obligatoires afin de suspendre les droits de propriété intellectuelle lorsque cela s’avère nécessaire. Leur mobilisation a conduit à l’adoption par l’OMC en novembre 2001 à Doha de la déclaration « ADPIC et Santé Publique ». Celle-ci reconnaît que « Chaque Membre a le droit d’accorder des licences obligatoires et la liberté de déterminer les motifs pour lesquels de telles licences sont accordées », et a par ailleurs étendu les délais accordés aux pays les moins avancés (PMA) pour appliquer les brevets aux produits pharmaceutiques.

Cependant, cette victoire, si elle a vu l’infléchissement temporaire du pouvoir de l’industrie pharmaceutique, est à replacer dans un contexte plus large de progression du mouvement pro-propriété intellectuelle.

Depuis les années 1990, et avec une énergie accrue à partir de la fin de cette décennie, les États-Unis se sont engagés dans une intense activité de négociations bilatérales intégrant systématiquement la protection de la propriété intellectuelle. L’accord de libre-échange nord-américain (ALENA) conclu en 1992 a constitué le premier accord majeur d’une série dont les chapitres sur la propriété intellectuelle se sont complexifiés et renforcés avec le temps. Des accords similaires ont ainsi été signés entre les États-Unis et le Vietnam, le Laos, Singapour, la Jordanie, le Chili, les pays d’Amérique centrale et la République Dominicaine, le Maroc, l’Australie, Bahreïn, Oman, les pays andins, Panama, la Corée du Sud. Certaines négociations ont été suspendues (Zone de Libre-échange des Amériques, l’accord avec l’Union douanière d’Afrique australe, l’accord de libre-échange avec la Thaïlande), mais d’autres sont en cours (Malaisie) ou pourraient débuter prochainement (Nouvelle-Zélande, les Émirats Arabes Unis, Qatar, Koweït).

Ces accords bilatéraux ou régionaux représentent actuellement les exigences internationales les plus fortes en matière de propriété intellectuelle et risquent fort de préfigurer ce que les standards multilatéraux deviendront dans le futur. Ils imposent des niveaux de protection supérieurs à ce qui est requis par l’accord sur les APDIC. Ils le font au moyen de deux types de dispositions : certaines accroissent les protections et renforcent les monopoles, tandis que d’autres restreignent l’utilisation des flexibilités jusqu’ici laissées aux États pour limiter les droits exclusifs des détenteurs de brevets. Or, plus ces règles de protection se répandent et s’imposent à un nombre croissant de pays dans le cadre de négociations bilatérales, plus il sera aisé aux partisans d’un renforcement des normes internationales de les faire adopter dans un cadre multilatéral.

Ces dispositions affectent les produits de santé de plusieurs façons. Pour partie, elles visent à renforcer et étendre l’exclusivité octroyée par les brevets : en élargissant les critères de brevetabilité (permettant ainsi de protéger les nouveaux usages de médicaments connus, des méthodes de traitements, des médicaments légèrement modifiés, des plantes, des cellules, etc.) ; en allongeant les durées de protection, au-delà des 20 années imposées par l’accord sur les ADPIC, au prétexte des délais administratifs lors de l’octroi du brevet ou de la procédure d’autorisation de mise sur le marché ; en interdisant les actions de contestation de brevets avant que ceux-ci ne soient accordés (permettant aux monopoles de s’imposer pour une période, quand bien même le brevet serait par la suite débouté). Les accords de libre-échange conduisent en outre à la création d’un lien entre l’existence d’un brevet et l’autorisation de mise sur le marché. Bien que le droit des brevets soit un droit privé, ces accords prévoient que les agences du médicament en charge de donner les autorisations de mise sur le marché assurent une vigilance vis-à-vis du respect des brevets, informant le cas échéant les détenteurs de droits de demandes de mise sur le marché d’un concurrent producteur de génériques et refusant éventuellement ces demandes. Ces accords interdisent par ailleurs aux agences nationales du médicament de s’appuyer sur les résultats d’essais cliniques attestant de l’efficacité et de l’innocuité de molécules déjà commercialisées pour autoriser la mise sur le marché de génériques. Les données cliniques fournies par le détenteur du brevet sont ainsi considérées comme exclusives et les producteurs de génériques contraints, s’ils souhaitent mettre leur produit sur le marché, de reproduire les essais cliniques – ce qui en plus d’être coûteux en temps et en argent, va à l’encontre de l’éthique et est contraire à la construction collective des connaissances. Dans les faits, les accords de libre-échange proscrivent ainsi l’introduction sur le marché de génériques concurrents, ce pour une durée de 5 à 8 ans selon les accords, que le produit le premier commercialisé soit protégé par un brevet ou non. Enfin, ils limitent dans ce cadre bilatéral l’usage de flexibilités autorisées par l’OMC telles que les licences obligatoires – en restreignant les motifs d’émission de ces licences ou en interdisant la commercialisation des produits fabriqués ou importés sous licence obligatoire – ou encore la possibilité d’importations parallèles, qui permettent l’achat à partir d’un pays tiers d’un médicament de marque dont le prix est inférieur à celui pratiqué sur le marché national.

Dispositif de production de ces normes et résistances

Dans les années 1980, une poignée de dirigeants de multinationales se sont alliés pour convaincre l’administration américaine et les gouvernements successifs, puis progressivement la communauté internationale des affaires et les autres pays développés, de la nécessité d’établir un lien entre commerce et propriété intellectuelle et de l’inclure dans les négociations du Gatt [1]. De cette action collective porteuse d’un certain projet de société, depuis devenue politique d’État, a émergé une conception nouvelle de la propriété intellectuelle et de son rôle, reposant sur des normes de protection accrues. En particulier aux États-Unis, le lobbying conduit par l’industrie a contribué à brouiller la démarcation entre secteur privé et gouvernement. Les représentants du secteur privé se sont en effet progressivement rapprochés des décideurs politiques, ont pu établir des contacts et une collaboration régulière, se rendre indispensables et s’impliquer activement dans les processus d’élaboration de législations, créant ainsi une interdépendance. Pris dans cette dynamique, les décideurs politiques ont graduellement incorporé la logique et les objectifs du secteur privé qu’ils ont traduit en langage administratif et juridique. Les relations internationales sur la propriété intellectuelle fournissent de nombreuses illustrations de ce phénomène, qu’il s’agisse des positions tenues par les États-Unis lors du cycle de négociations de l’Uruguay (durant les années 1980 et 1990) ou des « Rapports 301 » publiés chaque année par le Département du commerce des États-Unis qui identifient les pays n’offrant pas aux intérêts américains des protections sur la propriété intellectuelle jugées suffisantes.

Le capital reste implanté géographiquement et sa logique n’épuise pas la logique nationale. Pourtant les objectifs visés par le lobbying pro-propriété intellectuelle reflètent avant tout les intérêts de catégories d’industries, indépendamment de la localisation de leur siège ou de leurs unités de production. Cette logique peut être comparée à une logique de classe qui s’illustrerait par la capacité, tout d’abord, à définir des objectifs communs – en dépit des concurrences commerciales existant entre les firmes – puis à promouvoir ces dernières auprès de responsables politiques, et enfin à inspirer des réformes, ce qui revient à contribuer à structurer la société, au-delà des frontières nationales. La pratique de « revolving doors » qui décrit les va-et-vient d’employés de haut niveau du secteur public au secteur privé, et vice-versa, commune aux États-Unis et qui se développe partout dans le monde, fait partie intégrante de ce fonctionnement de classe. Elle contribue à homogénéiser la façon dont les décideurs se représentent la réalité et définissent leurs objectifs. Si des sommes d’argent peuvent changer de main à l’occasion ou des trafics d’influence intervenir, la plupart du temps cette interdépendance se manifeste avant tout par l’échange de services et le partage d’une communauté de vues et d’intérêts. Il s’est ainsi constitué un réseau plus ou moins lâche, d’individus, qui, en dépit de différences d’origine, d’expérience, de culture, d’orientation politique, partagent suffisamment, au regard de leur position vis-à-vis du marché et du pouvoir politique, pour nourrir un sentiment d’appartenance commune. L’efficacité d’un tel réseau repose sur le fait qu’il rassemble de façon informelle non seulement les membres de la communauté des affaires ou de corporations particulières mais aussi des décideurs politiques ou représentants d’institutions gouvernementales. En cela il tient plus du mouvement politique – faisant la promotion d’une vision pour la société – que d’une simple action corporatiste de défense des intérêts commerciaux. Ces membres qui œuvrent à « la création des conditions les plus favorables à l’expansion de leur propre classe » [2] trouvent fréquemment le soutien d’autres individus, désireux d’être assimilés à cette classe dirigeante, et qui ont ainsi tendance à en soutenir les politiques et les point de vue quel que soit leur pays d’origine. C’est ainsi que l’accroissement de la propriété intellectuelle est devenue une politique globale, soutenue par nombre de décideurs politiques ou simples citoyens dans des pays dans lesquels elle ne bénéficie pourtant qu’à une infime minorité.

Mais ce phénomène observé dans le domaine de la propriété intellectuelle n’est pas seulement le fruit de l’action concertée d’une fraction d’industriels et de décideurs politiques. Il s’intègre à un changement plus large qui a affecté la gouvernance politico-économique mondiale depuis la fin des années 1970, l’émergence d’une « rationalité néolibérale ». Avec le néolibéralisme, la politique, mais aussi tous les domaines de la société (comme l’éducation, la santé, la recherche) sont devenus sujets de la logique économique, tandis que cette nouvelle rationalité politique était institutionnalisée et se propageait dans le monde [3]. L’État ainsi pris dans cette logique s’est redéfini de façon à suivre celle du marché, adoptant de nouveaux arbitrages dans le cadre des politiques publiques et usant de la loi comme d’un instrument au service de ces nouveaux objectifs. Le néolibéralisme a ainsi offert des conditions particulièrement favorables à l’imposition d’un nouveau système de gestion globale de la propriété intellectuelle : une nouvelle définition de l’État et de ses prérogatives, un nouveau type de relation et de fonctionnement entre sphères publiques et privées, ou encore l’extension du libre-échange et d’accords devenant les véhicules privilégiés de la promotion d’une conception jusqu’au-boutiste de la propriété intellectuelle. De son côté, ce cadre renforcé de protection de droits exclusifs favorise le maintien et la consolidation du pouvoir d’une classe dominante en lui assurant contrôle de la production et gestion des biens immatériels, indispensable à l’accumulation capitaliste dans le contexte de l’économie de la connaissance.

Conclusion

La gouvernance néolibérale et l’édiction des normes qu’elle impose soulèvent cependant un certain nombre de paradoxes. Les néolibéraux rejettent, en théorie tout au moins, les formes de monopoles institutionnalisés, qu’ils soient publics ou privés [4]. Or, du fait de leur grand enthousiasme pour de forts droits de propriété intellectuelle, qui se traduisent par l’institutionnalisation de monopoles et la mise en œuvre de régulations biaisant la concurrence, ils se trouvent en porte-à-faux avec l’orthodoxie qu’ils défendent. L’inclusion de l’accord sur les ADPIC dans les accords de l’OMC – au motif que d’insuffisantes protections de la propriété intellectuelle menaceraient le libre-échange en introduisant des distorsions aux règles du commerce – peut ainsi être vu comme une contradiction entre la doctrine et les pratiques néolibérales.

Tenir la connaissance hors du domaine public par le biais des règles de propriété intellectuelle, apparaît, par ailleurs, comme un fort paradoxe au sein du capitalisme « cognitif » [5]. La création et l’innovation sont tributaires de la circulation et de l’échange d’informations et de connaissances. Ceci s’illustre clairement dans le domaine des nouvelles technologies de l’information qui permettent le développement de nouvelles formes de collaboration et de travail aussi fructueuses qu’elles peuvent être ouvertes. Pourtant, alors que ces pratiques se déploient, elles sont aussi menacées de plus en plus par le renforcement des droits de propriété intellectuelle. Les tenants du mouvement pro-propriété intellectuelle organisent ainsi le rationnement des ressources et énergies indispensables à l’alimentation et à la production du capitalisme de la connaissance – dont ils dépendent –, tandis qu’ils contribuent à écarter une grande partie de la population mondiale de la production de richesses tout comme de leurs accès. Ceci a des conséquences dramatiques sur de nombreux aspects de l’organisation sociale, et notamment dans le domaine de la santé publique. On voit ainsi des maladies que l’on sait soigner (le cytomégalovirus, une infection qui peut causer la perte de la vue et la mort) ou tout au moins traiter (le sida), pour lesquelles les règles de protection de la propriété intellectuelle imposent l’interdiction de fabriquer ou d’importer et commercialiser des médicaments à des prix accessibles aux populations affectées. D’autres maladies (dites « négligées ») sont délaissées par la recherche parce que la majorité de ceux qui en sont atteints ne représente pas un marché solvable. Dans le même temps, de nouvelles maladies émergent, évoluent ou mutent sans que les agents de santé publique ou les chercheurs puissent utiliser ou élaborer prophylaxies, traitements et vaccins faute de pouvoir partager des connaissances protégées par des brevets (tuberculose résistante, virus H5N1 ou SRAS). Les normes dictées par des accords bilatéraux de libre-échange priment ainsi sur celles assurant la protection et la défense des droits des individus, promulguées par différents organismes de Nations-Unies (OMS, Unesco, etc.) et inscrite dans les Objectifs du Millénaire pour le développement.

Face au mouvement pro-propriété intellectuelle se développe cependant un autre mouvement, pour l’accès à la connaissance, qui revendique la mise en œuvre de formes nouvelles de gestion de l’information et de la connaissance, plus favorables à l’accès du plus grand nombre à leurs fruits, mais aussi au développement de conditions permettant véritablement de promouvoir la recherche et la création [6]. Ce mouvement cherche à recentrer le débat sur les droits des populations, inverser les hiérarchies et revoir les arbitrages qui déterminent la production des normes juridiques internationales.

Ainsi, les mouvements sociaux qui se développent, notamment afin de s’opposer aux accords de libre-échange, montrent l’alliance de formes de mobilisation qui font feux de tout bois : tantôt contestant la privatisation de la connaissance, l’appauvrissement du domaine public et les aliénations et injustices qui en découlent, tantôt invoquant de nouvelles formes de gestion, de collaboration et de travail et mettant à profit les nouvelles technologies de l’information pour leur donner corps, ou encore, faisant de la liberté une pratique en exercice qu’il s’agit de répandre – on les taxe alors généralement de « pirates » pour mieux les discréditer. Cette opposition, en s’organisant comme force créatrice, pourrait en définitive contribuer à déborder les clôtures érigées au nom de conceptions extrémistes de la propriété intellectuelle et à bousculer les règles néolibérales d’appropriation et de contrôle de l’accès au savoir, à l’information et à ces fruits, jusqu’à présent dominantes dans le cadre du capitalisme cognitif. Le néolibéralisme, de part les inégalités et discriminations qu’il produit, favoriserait ainsi l’émergence d’une contestation qui lui est spécifique, sur le terrain même du savoir et de ses applications, redonnant importance et visibilité aux normes qui déterminent le bien-être des populations (santé, éducation, culture) et pourquoi pas proposant une nouvelle hiérarchie plus conforme aux intérêts de la société dans son ensemble.

Gaëlle Krikorian est doctorante à l’École des Hautes Études en Sciences Sociales à Paris et membre de l’Institut de recherche interdisciplinaire sur les enjeux sociaux : Sciences sociales, politique, santé (IRIS). Ses recherches en sociologie portent sur la prise en compte des enjeux de santé dans le cadre de négociations d’accords commerciaux de libre-échange.

Elle a récemment coédité avec Amy Kapzincski le livre sur les mobilisations sociales autour de l’accès aux savoirs : Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property (Zone Books Eds : New York, 2010).

[1] Peter Drahos with John Braithwaite, Information Feudalism : Who Owns the Knowledge Economy ? London : Earthscan, (2002), et Susan K. Sell, Private power, public law. The globalization of intellectual property rights, Cambridge : Cambridge Univ. Press. (2003).

[2] Antonio Gramsci, Selections from the Prison Notebooks, New York : International Publishers (1971), p. 5.

[3] Wendy Brown, Les habits neufs de la politique mondiale. Néolibéralisme et néo-conservatisme, Les Prairies ordinaires (2007), p. 51.

[4] Michel Foucault, Naissance de la biopolitique, Cours au Collège de France, 1978-1979. Gallimard : Seuil (2004) pp. 142-143.

[5] Yann Moulier Boutang, Le Capitalisme Cognitif, Paris : Editions Amsterdam, (2007).

[6] Access to Knowledge in the Age of Intellectual Property, Gaelle Krikorian and Amy Kapzincski (Eds), Zone Books, 2010

Posté le 2 mai 2011

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